INDONESIA merupakan negara yang terdiri dari beraneka ragam suku bangsa dan budaya yang menyatukan diri dalam suatu wadah Negara Kesatuan Republik Indonesia. Apabila hal ini dikaitkan dengan pertanahan, maka perbedaan karakteristik dan budaya tersebut menyebabkan beragamnya pola kepemilikan, penguasaan, dan penggunaan tanah yang ada dan berkembang antara daerah yang satu dengan yang lainnya.
Tanah dapat dijadikan sarana untuk mencapai kesejahteraan hidup bangsa Indonesia sehingga perlu campur tangan negara turut mengaturnya. Hal ini sebagaimana tercantum dalam Pasal 33 ayat (3) Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 yang selanjutnya disebut UUDNRI 1945, yang menyatakan bahwa: “Bumi, air, dan kekayaan alam yang terkandung di dalamnya dikuasai oleh negara dan dipergunakan sebesar-besarnya untuk kemakmuran rakyat.”
Maksud kata dikuasai negara dan dipergunakan untuk sebesar-besarnya kemakmuran rakyat adalah dua hal yang tidak dapat dipisahkan satu sama lain. Artinya, dikuasainya bumi (tanah), air, dan kekayaan alam yang terkandung di dalamnya oleh negara, semata-mata dimaksudkan agar dipergunakan untuk sebesar-besarnya kemakmuran rakyat, bukan untuk kemakmuran dan kesejahteraan kelompok atau golongan tertentu dari rakyat Indonesia, terlebih halnya pada elit tertentu yang membutuhkan tanah tersebut (Rubaie, 2007). Ini berarti bahwa tugas negara adalah menyelenggarakan kesejahteraan umum bagi seluruh warganya termasuk dalam melindungi hak-hak warga negara atas tanah.
Indonesia sebagai negara yang berdaulat mempunyai kewajiban untuk melindungi warga negaranya (asas nasionalitas). Asas nasionalitas ini terdapat dalam Pasal 21 ayat (1) UUPA yang menyatakan, “Hanya warga negara Indonesia dapat mempunyai hak milik”. Pemegang Hak Milik mempunyai hak untuk berbuat bebas atas tanah miliknya itu.
Artinya, pemegang Hak Milik mempunyai hak untuk memindahtangankan tanahnya itu dengan jalan menukarkan, mewariskan, menghibahkan atau menjualnya kepada orang/pihak lain karena Hak Milik mempunyai sifat kebendaan dan memberikan arti demikian kepada pemilik tanah, maka sewajarnyalah Hak Milik itu hanya disediakan untuk warga negara Indonesia saja dan warga negara asing dengan jalan apapun tidak dapat menguasai tanah di Indonesia dengan Hak Milik (Mustafa, 1988).
Pulau Bali sebagai salah satu tujuan wisata bagi manca negara telah memiliki rencana induk pembangunan ekonomi dan konsep dasar pengembangan pariwisata, demikian pula kota Makassar sebagai pusat perdagangan dan bisnis kawasan timur Indonesia. Semakin meningkatnya pembangunan ekonomi dan pengembangan pariwisata berupa pembangunan fisik sangat memerlukan penyediaan dan pengadaan tanah seperti misalnya untuk pembangunan hotel-hotel, penginapan-penginapan, tempat-tempat rekreasi, dan sarana penunjang lainnya.
Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2006 tentang Kewarganegaraan Republik Indonesia hanya mengenal adanya perbedaan penduduk atas Warga Negara Indonesia (WNI) dan Warga Negara Asing (WNA). Perbedaan penduduk tersebut berakibat pada kedudukan hukum terhadap setiap hubungan hukum yang timbul antara warga negara asing dengan tanah dan atau antara warga negara asing dengan warga negara Indonesia terhadap tanah, seperti dalam bidang perkawinan, pertanahan dan perjanjian lainnya.
Secara yuridis formil orang asing tidak dimungkinkan untuk memiliki tanah berstatus Hak Milik, namun adanya praktik yang telah terjadi di Bali dan Makassar selama ini bahwa orang asing melakukan pembelian tanah yang berstatus Hak Milik dengan meminjam nama seseorang yang berkewarganegaraan Indonesia (warga Bali) dan dibuat perjanjian utang piutang yang seolah-olah orang yang dipinjam namanya tersebut telah berhutang kepada orang asing dengan menjadikan tanah yang dibeli tersebut sebagai jaminan utangnya.
Peranan notaris/PPAT menjadi sangat penting untuk dikaji lebih dalam, terutama adanya kemungkinan penggunaan akta-akta otentik tersebut sebagai sarana yang dilakukan oleh para pihak (orang asing dan orang berkewarganegaraan Indonesia yang dipinjam namanya) untuk melakukan penyelundupan hukum mengenai pemilikan/penguasaan tanah.
Sebagaimana diketahui bahwa jika orang asing bermaksud untuk memiliki tanah di Bali maka jalan pintas yang ditempuh adalah dengan memakai nama warga negara Indonesia (warga Bali) untuk tercatat sebagai pemilik/pemegang hak atas tanah berdasarkan sertipikat. Kemudian oleh notaris atas permintaan para pihak dibuatkan surat-surat lainnya sebagai pegangan bagi warga negara asing selaku pembeli yang sebenarnya yaitu berupa akta Pengakuan Utang, Surat Kuasa Menjual, akta Pengikatan Jual Beli, Surat Pernyataan dan lain-lain.
Perjanjian-perjanjian (Notariil) tersebut di atas secara yuridis formil tidak melanggar aturan namun secara materiil sebenarnya telah terjadi pemindahan hak milik secara terselubung, yang jelas merupakan penyeludupan hukum (Sumardjono, 2009).
Tulisan ini mempunyai tujuan, yaitu untuk mengkaji dan mengetahui kriteria penyeludupan hukum yang dilakukan oleh orang asing dalam hal penguasaan hak atas tanah dan mengetahui akibat hukum penguasaan hak atas tanah terhadap penyelundupan hukum yang dilakukan oleh orang asing.
Pada umumnya seorang investor yang akan berinvestasi di suatu negara terlebih dahulu akan berusaha untuk mencari tahu mengenai peraturan yang berlaku di negara yang bersangkutan, terutama yang berkaitan dengan hal-hal menyangkut masalah pengurusan perizinan serta hak dan kewajiban investor terhadap tanah dan bangunan yang akan dijadikan sebagai tempat usaha. Status hukum yang jelas akan memberikan jaminan dan kenyamanan bagi investor asing untuk berusaha di suatu negara, termasuk di Indonesia.
Indonesia merupakan salah satu negara yang menjadi tujuan bagi orang asing yang hendak berwisata maupun berbisnis. Bisnis yang dijalankan sangat erat kaitannya dengan tanah dan bangunan yang dijadikan sebagai tempat usaha, kantor, pabrik ataupun rumah tempat tinggal. Dengan demikian orang asing yang hendak menanamkan modalnya pastilah berupaya untuk memiliki legalitas terhadap kepemilikan atau penguasaan atas tanah.
Rumah yang boleh dimiliki oleh orang asing hanya satu buah, hal ini berdasarkan penjelasan Pasal 1 ayat 1 PP 41/1996. Tujuan pembatasan ini adalah untuk menjaga agar kesempatan pemilikan tersebut tidak menyimpang dari tujuannya, yaitu sekadar memberikan dukungan yang wajar bagi penyelenggaraan usaha orang asing tersebut di Indonesia.
Kehadiran PP 41/1996 ini sudah dirubah dengan PP 103 tahub 2015 dan sekarang dirubah dengan PP 18 Tahun 2021 Tentang Hak Pengelilaan, Hak Atas Tanah, Satuan Rumah susun dan Pendaftaran Tanah. Sebagai salah satu terobosan dalam rangka mengantisipasi globalisasi perdagangan bebas. Kemudian peraturan ini juga sudah mulai membuka diri untuk memberikan gairah investasi asing dapat berkompetisi guna pengembangan investasi dalam hal perdagangan di bidang ekonomi di Indonesia (Sihombing, 2005).
Permasalahan yang kerap kali timbul berkaitan dengan penguasaan hak atas tanah yaitu dilarangnya orang asing memiliki tanah dengan status Hak Milik sebagaimana berdasarkan Pasal 21 ayat (1) UUPA. Adanya kecenderungan seseorang untuk memiliki hak atas tanah yang berstatus hak milik karena merupakan hak yang terkuat dan terpenuh serta tidak ada kedaluwarsanya.
Hal inilah yang menyebabkan seseorang akan berupaya mengambil jalan pintas agar dapat menguasai hak milik atas tanah dengan suatu perbuatan hukum yang bersifat penyamaran (“berkedok”) dan dikualifikasikan sebagai penyelundupan hukum. Hal ini jelas mengabaikan asas itikad baik dan nasionalitas yang terkandung di dalam UUPA.
Ada kecenderungan pemahaman bahwa yang dilarang adalah memiliki sedangkan menguasai tidak ada larangan. Sehingga dibuatlah suatu perjanjian pinjam nama yang dikenal dengan istilah perjanjian “nominee”.
“Nominee” adalah perjanjian yang dibuat antara seseorang yang berdasarkan hukum tidak dapat menjadi subyek hak atas tanah tertentu (dalam hal ini Hak Milik/Hak Guna Bangunan) yakni seorang WNA dengan seorang WNI, yang dimaksudkan agar WNA dapat menguasai tanah Hak Milik/Hak Guna Bangunan tersebut (secara de facto), namun secara legal formal (de jure) tanah bersangkutan di atas namakan WNI (Sumarjono, 2009 & 2012).
Jika dicermati mengenai upaya yang dilakukan WNA dalam pembuatan Perjanjian Nominee tersebut maka menurut penulis bahwa upaya yang dilakukan adalah juga merupakan penyelundupan hukum yang dilakukan dengan cara menyamarkan dari perbuatan yang sebenarnya. Di samping itu Perjanjian Nominee tersebut di atas dibuat atas dasar itikad tidak baik karena melanggar larangan dalam Pasal 26 ayat (2) UUPA.
Perjanjian Nominee juga berisi klausula yang berat sebelah, yakni memberikan seluruh kewenangan untuk melakukan perbuatan hukum terhadap tanah Hak Milik hanya kepada pihak WNA sehingga dapat dikatakan bahwa hak atas tanah tersebut telah dikuasai oleh WNA.
Akibat Hukum Penguasaan Hak atas Tanah Terhadap Penyelundupan Hukum yang Dilakukan oleh Orang Asing
Pembuatan akta otentik yang dilakukan oleh notaris dapat dijadikan sebagai alat pembuktian di muka persidangan apabila terjadi sengketa di antara para pihak. Dalam persengketaan tersebut tidak menutup kemungkinan melibatkan notaris yang membuat akta otentik dan atas keterlibatannya itu notaris harus ikut bertanggung jawab atas apa yang telah dilakukannya. Hal demikian juga berpotensi menjadikan seorang notaris berposisi sebagai tergugat, turut tergugat atau sebagai terdakwa dalam suatu perkara di sidang pengadilan (Nico, 2003).
Istilah penyelundupan hukum tidak ada dalam UUPA. Istilah penyelundupan hukum lebih bersifat subjektif dan opini orang perorangan. Belum ada putusan pengadilan yang mengatakan perbuatan hukum yang dituangkan dalam akta-akta yang disebutkan adalah “penyelundupan hukum” karenanya “tidak sah” atau “batal demi hukum” (hukum in konkreto).
Demikian pula hukum “in abstrakto”, tidak ada dalam UUPA mengatakan perbuatan hukum sebagaimana dalam akta-akta Pengikatan Jual Beli, kuasa jual, pengakuan hutang dan Akta Pemberian Hak Tanggungan adalah penyelundupan hukum karenanya batal demi hukum.
Penegakan hukum tanah in abstrakto justru hanya mengenal Hak Milik, Hak Guna Bangunan, Hak Guna Usaha tidak boleh dimiliki oleh Warga Negara Asing secara “aktif”. Aktif artinya dalam rangka untuk memiliki hak-hak atas tanah tersebut, warga negara asing aktif sebagai pihak kedua/pihak pembeli dalam akta dan menandatangani akta-aktanya.
Warga negara asing bisa memperoleh hak atas tanah untuk Hak Milik, Hak Guna Bangunan, Hak Guna Usaha tentulah secara pasif. Pasif artinya karena pewarisan. Untuk yang pasif ini UUPA telah mempersiapkan rambu-rambunya. Bila hak atas tanah diperoleh anak secara pasif dan belum dewasa (Dwi Kewarganegaraan), menunggu sampai anak dewasa hingga memilih kewarganegaraan mana yang akan anak pilih.
Bila setelah dewasa anak memilih berkewarga-negaraan asing, maka dalam 1 (satu) tahun tanah hak tersebut wajib dialihkan kepada pihak lain yang berhak sebagai subyek hak atas tanah. Dari ketentuan tersebut secara normatif bahwa yang dimaksud Penyelundupan Hukum tersebut tidak benar adanya. Jika hal ini tidak ditertibkan maka secara empirik banyak Hak Milik yang dikuasai orang asing dengan meminjam nama orang Indonesia, yang berpotensi masalah hukum.[T]
Sumber bacaan:
- Bali dalam dekapan hujan, September Rain, happy Maulud Nabi, long weekend, 16 sept 2024.
- Eka Octavianus, Farida Patittingi, Susyanti Nur, Sihombing, Mustafa,Maria SW Sumarjdono, Niko.
BACA artikel lain tentang kenotarisan dari penulis I MADE PRIA DHARSANA
